01理論層面辨析

　　1.法律關系不同。

　　勞務派遣是三角關系，即“實際用工單位與勞務派遣機構之間的勞務派遣合同關系+勞務派遣機構與派遣員工之間的勞動合同關系+實際用工單位與派遣員工之間的實際用工關系”。

　　業務外包是直線關系，即發包方與承包方之間是承攬、委托、服務等民事合同關系，承包方與其“從事外包工作的勞動者”（以下簡稱“外包工”）之間是勞動法律關系，而發包方與外包工之間不存在勞動、勞務或其他用工關系。

　　業務外包下，發包方一般不對外包工直接管理。

　　2.對員工的責任不同。

　　勞務派遣中，根據《勞動合同法》第92條，用工單位與勞務派遣單位會涉及對員工承擔連帶責任。業務外包適用《合同編》，發包單位與承包單位之間按雙方合同承擔權利義務，發包單位與外包工之間沒有法律關系，因此也一般不承擔責任。

　　原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款規定：雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。《民法典》生效后該規定已經刪除，特定情形下法院是否仍可能認為發包單位有過錯而應承擔連帶責任，目前還缺少判例。

　　02實務層面辨析

　　1.實務中存在“名為業務外包，實為勞務派遣”的情形。

　　因為勞務派遣仍存在崗位、使用比例、資質許可的限制，在實務中，有些勞務派遣就會以“外包服務合同”的名義來實施。另一方面，業務外包模式下，發包單位對員工的責任幾乎沒有，所以有的發包單位會要求以業務外包模式來處理。

　　2.“業務外包”模式的使用指引。

　　大體而言，可以按照此思路來處理：

　　（1）如果確實是“業務外包”，則應該按“業務外包”處理，不應選擇“勞務派遣”。

　　發包單位確實不對員工進行直接管理；承包單位在自己的場地自行安排外包工工作。——這種應該屬于典型的業務外包，不是勞務派遣。

　　（2）對于可作為“業務外包”也可按“勞務派遣”處理的：

　　對發包單位來說，應優先選擇“業務外包”，這樣對外包工的責任輕很多。

　　對于承包單位來說，如果沒有勞務派遣資質，就只能選擇“業務外包”。如果有勞務派遣資質，則需要綜合考慮稅務成本以及對員工的責任成本兩個方面，然后評估是否可以接受“業務外包”。

　　就稅務成本而言，如果是勞務派遣，用工單位向勞務派遣單位支付的工資成本、社會保險成本等，勞務派遣單位無需繳納增值稅或可享受特殊政策，而業務外包模式下，發包單位向承包單位支付的所有費用（其中包括外包工工資成本）都需要承包單位開具“服務費用發票”并承擔增值稅等成本。

　　就對員工的責任而言，業務外包的話，承包單位需要承擔員工的所有責任，勞務派遣的話，很多責任是用工單位承擔的。——因此，承包單位應綜合考慮這兩方面因素，判斷是否選擇“業務外包”，并將這兩方面成本因素包含在服務費用標準中。

　　（3）對于“名為業務外包，實為勞務派遣”的風險：

　　這種情形下，一般是“承包單位派人到發包單位提供勞動，接受發包單位管理”。

　　如果缺乏勞務派遣資質許可，則應建議承包單位停止該做法，因為如果被認定“實為勞務派遣”，行政處罰后果較重。

　　如果具備勞務派遣資質，則需要由當事人權衡風險來確定。對于發包方而言，需要選擇較有實力的承包單位，適當監管，確保工資、加班費、社會保險等足額發放、足額繳納，員工離職手續規范。這種情況下，即使被認定為“實為勞務派遣”，其實對發包方與承包單位來說，風險也不大。

　　（4）選擇“業務外包”模式時，合同內容要與該模式相符。

　　要避免出現類似于用工直接管理或勞務派遣用工管理的條款，尤其是不要出現外包員工應遵守發包方的規章制度、接受日常用工管理、發包方可以對外包員工進行違紀處罰等條款，否則，一旦發生糾紛，就可能因此被認定為“假外包、真派遣”。